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股權代持的法律風險分析

  由于各種原因，商事活動中的“股權代持”情況并不罕見。所謂“股權代持”，是指公司相關文件中記名的人（以下稱“名義股東”）與真正投資人（以下稱“實際出資人”或“隱名股東”）相分離。我國《公司法》并沒有對“股權代持”進行明確規定，導致在名義股東與實際投資人就股權投資收益的歸屬或名義股東擅自轉讓股權等情形發生爭議時，并沒有統一的司法尺度。因此，高院在《關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定（三）》（下稱“公司法解釋三”）中對股權代持的處理作出了司法指引，首次明確表明了我國法律對有限責任公司的隱名股東資格的確認。

  但是，對《公司法解釋三》進行梳理后不難發現，公司的隱名股東資格是否能夠得到確認，其實際投資權益能否得到有效保護，仍存在著如下一系列法律風險：

  一、《公司法解釋三》僅確認了“有限責任公司”的隱名股東的資格，而“股份有限公司”的隱名股東資格是否能參照該司法解釋來確認？尤其對于擬上市的股份有限公司而言，雖然我國《證券法》、《深交所上市規則》、《上交所上市規則》均無對于IPO企業股權代持的限制性規定，但是目前證監會對于IPO企業股權代持仍持排斥態度，均要求擬上市公司在報告期內清退所有的股權代持情況。

  二、“股權代持”需要簽訂明確的書面代持協議。《公司法解釋三》并未規定股權代持必須簽訂書面合同。而實踐中，實際投資人往往尋找自己的親信作為名義股東，并因此降低了簽訂書面股權代持協議的警戒性。由于實際投資人往往直接以名義股東的名義出資并由名義股東代為行使權利，一旦實際投資人與名義股東就股權代持事宜發生爭議，如果沒有書面的股權代持協議作為書面證據，容易導致實際投資人口說無憑，吃啞巴虧。

  三、股權代持協議的有效性以不存在《合同法》第五十二條規定的情形為前提。《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。”實踐中，設定股權代持的目的可能就在于以合法形式掩蓋非法目的或規避法律行政法規的強制性規定，比如外資為規避市場準入而實施的股權代持、以股權代持形式實施的變相賄賂等，該等股權代持可能被認定無效。

  四、基于合同相對性原則，股權代持協議僅能約束簽約的名義股東及實際投資人。實際投資人無法直接以股權代持為由對抗其持股的公司、善意第三人。

  1、不能對抗其持股的公司：在實際出資人與名義股東間，實際出資人的投資權益可以依雙方合同的約定予以確定和保護。但如果實際出資人要求公司將名義股東的名字/名稱變更為其名字/名稱、要求公司向其簽發出資證明書、要求公司將其名字/名稱記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記，已經突破了實際出資人與名義股東雙方合同的約束范圍，即實際出資人將從公司外部進入公司內部、成為公司的成員。因此在該種情況下，《公司法解釋三》參照《公司法》第七十二條第二款“關于股東向股東以外的人轉讓股權的，應當經其他股東過半數同意”的規定，要求實際出資人對公司的前述請求應當履行經其他股東半數以上同意的相關程序。

  2、不能對抗善意第三人：公司法第三十三條第三款規定“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”所以，第三人憑借對登記內容的信賴，一般可以合理地相信登記的股東（即名義股東）就是真實的股權人，可以接受該名義股東對股權的處分（包括股權轉讓、質押或者以其他方式處分）。在這種情況下，實際出資人不能請求確認名義股東擅自處分股權的行為無效，更不能要求第三人承擔賠償責任，其因股權被處分所遭受的財產損失只能請求名義股東賠償，實際出資人可以向司法機關提起侵權之訴，要求名義股東承擔損害賠償責任。

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